金銭消費貸借契約書兼抵当権設定契約書について

１　はじめに

金銭消費貸借契約とは、要するに金銭の貸し借りに関する契約です。

金銭の貸し借りのトラブルは主として借主の信用状況に起因して発生するものなので、契約交渉上優位にある貸主は、しっかりと借主に信用状況に関する資料を提出させ、また、契約書の中でいざというときに速やかに債権回収できる仕組みを盛り込んでおきましょう。

借主の信用に不安がある場合、不動産に抵当権を設定した上で金銭を貸し付けることが少なくないので、ここでは金銭消費貸借契約書兼抵当権設定契約書について見ていきます。

２　担保物件の適格性

抵当権設定の対象となる土地・建物は、いざというときに貸付金等を回収できるだけの担保価値を有していなければなりません。

一般に、共有地・共有建物などは換価が困難なので担保物件には適しません。また、数筆に分かれている土地よりも一筆のまとまっている土地の方が抵当権設定手続費用は安く済みます。

担保物件の時価額を査定するだけでは厳密には不十分で、数年後か（抵当権実行をすることになるかもしれない将来の一定時期）に処分した場合に得られるであろう金額（価値）の算定、抵当権実行にかかる費用等の控除なども行わなければ正確な担保価値を把握することはできません。

但し、当事者の関係や抵当権実行以外の有効な債権回収手段の有無によっては、必ずしも上記のような精密な査定までは必要ありません。

３　弁済期

契約書での記載方法というよりも、いつまでにいくら弁済するのかという内容面の検討が大切になります。貸主の方が交渉上有利とはいえ、借主に無理な弁済計画を定めても、結局、借主が債務履行に陥り、貸主には債権回収の労とリスクが発生するからです。

なお、記載面では、たまに振込手数料の負担を記載していないものを散見しますので注意してください。

例）第○条（弁済期）

　　　乙は、第○条の元金を以下のとおり分割して、甲が指定する銀行口座に振込送金する方法により支払う。振込手数料は乙の負担とする。

(1) 平成○年○月○日からは平成○年○月○日まで毎月末日限り各金○○円

(2) 平成○年○月○日からは平成○年○月○日まで毎月末日限り各金○○円

(3) 平成○年○月○日限り金○○円

４　利息

一時期、弁護士の過払金返還請求の広告が頻繁になされていましたが、ＢｔｏＢの消費貸借契約においても利息には気を付けなければなりません。

利息制限法では、元本が１０万円未満の場合は年２０％、元本が１０万円以上１００万円未満の場合は年１８％、元本が１００万円以上の場合は年１５％を超える利息の定めは無効になりますので、もし契約書で右％を超える利息を受け取っていた場合には不当利得として貸主に受け取った金銭を返還しなければならなくなります。

また、出資法上、業として融資を行う場合には年２０％、業として融資を行う場合ではなくても年１０９．５％を超える利息を定めて契約等したときは、５年以下の懲役若しくは１０００万円以下の罰金に処せられ、又はこれが併科されます。

例）第○条（利息）

　　乙は、元本に対し平成○年○月○日から各支払期までの年○％の割合（年３６５日の日割計算）による利息を、前条の各元本弁済と同時に、甲が指定する銀行口座に振込送金する方法により支払う。

５　遅延損害金

利息と同様に遅延損害金についても利息制限法・出資法で規制がなされています。

利息制限法上、元本が１０万円未満の場合は年２９．２％、元本が１０万円以上１００万円未満の場合は年２６．２％、元本が１００万円以上の場合は年２１．９％を超える遅延損害金の定めは無効になりますし、出資法上、業として融資を行う場合には年２０％、業として融資を行う場合ではなくても年１０９．５％を超える遅延損害金を定めて契約等したときは５年以下の懲役若しくは１０００万円以下の罰金に処せられ、又はこれが併科されます。

６　期限の利益

弁済を分割と定めた場合、期限の利益喪失条項（一定の事由が発生した場合には分割ではなく一括で弁済しなければならなくなるという条項）を入れておかないと、借主に民法１３７条記載事項以外の信用不安が生じた場合でも残金の一括請求ができなくなります（なお、民法１３７条記載の事項は①債務者の破産開始決定、②債務者の担保滅失行為、③債務者の担保提供義務違反です。）。

他の債権者よりも先んじて債権回収しなければならない場面においてこのような事態に陥れば、債権回収はほぼ絶望的になりますので注意が必要です。

民法１３７条記載事項以外にも以下の例に掲げた事由が生じた場合には、急いで債権回収に乗り出さなければならないといえますので、期限の利益喪失条項は広く記載しておきましょう。

例）第○条（期限の利益の喪失）

　　乙について以下の事由の１つでも発生したときは、乙は、第○条の弁済期の定めにかかわらず、甲の催告を要せず、当然に期限の利益を失い、甲に対し、直ちに債務全額を弁済するものとする。

　　(1)乙が１回でも支払いを怠ったとき

　　(2)乙が他の債権者から差押え、仮差押え、仮処分又は競売の申立を受けたとき

　　(3)乙につき、破産手続、民事再生手続、会社更生手続開始等の申立があったとき

　 (4)乙の振出し、裏書、保証にかかる手形・小切手が不渡りになったとき

　　(5)民法第１３７条所定事由が発生したとき

　　(6)その他本契約に違反したとき

７　担保価値保存義務

抵当権は担保物件の使用収益権を借主（抵当権設定者）に委ねたまま交換価値だけを把握する権利なので、借主が担保物件を譲渡・賃貸人・現状変更する可能性があります。借主のこれらの行為により、貸主は担保物件の譲受人から代価弁済（民法３７８条）や抵当権消滅請求（民法３７９条～３８６条）を受けて抵当権実行時期の選択権を奪われたり、担保価値が減少して貸付金全額の回収が困難になるなどの不利益を受けることがあります。

そこで、貸主は借主に担保物件の担保価値の維持を義務付けるべきということになります。

なお、担保物件が借地権付きの建物である場合、借主の地代不払いなどにより敷地の賃貸借契約が解除されると建物の価値は著しく低下することになるので、そのような事態を発生させないようにしなければなりません。

例）第○条（担保価値維持義務）

　　乙が本物件の全部又は一部を譲渡・賃貸借・その他現状の変更
　　をしようとするときは、あらかじめ甲の書面による同意を得なけ
　　ればならない。

例）第○条（借地権保存義務）

　　乙は甲に対し、本物件の敷地である別紙物件目録記載の土地（以下、「本件土地」という。）の借地権について、次のとおり履行することを約する。

(1) 乙は本件借地の借地期間が満了する場合、直ちに借地契約の更新手続を行う。

(2) 乙は本件借地の所有権が移転したときは、甲に対し遅延なくその旨連絡する。

(3) 乙は地代の不払等、借地権の消滅又は変更を来すおそれのある行為をしない。

(4) 乙は前号のおそれが生じた場合、直ちに甲に通知する。